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VIE监管面临重大变局 这些企业或将有大麻烦

  [摘要]VIE架构的调整不仅影响的是VIE企业,还有大批投资机构,及酝酿投资的产业资本。

VIE监管面临重大变局 互联网行业游戏规则将改

  国内存在已久的VIE架构正面临10年来最大变局。中国商务部正酝酿出台新的《外国投资法》规范VIE模式监管,一旦通过,阿里、百度等海外上市企业可能被认定为内资企业,这意味着阿里巴巴董事局主席马云再不必有当年“支付宝VIE事件”烦恼,而很多以VIE模式运作的公司在国内开展业务也会更顺畅。

  不过,目前VIE企业可分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。《外资投资法》的征求意见稿也封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。

  同时根据征求意见稿规定:港澳同胞投资者和华侨在内地投资的,参照适用《外资投资法》。

  上海大邦律师事务所合伙人游云庭对腾讯科技表示,某在线视频行业巨头的创始人是香港公民,在公司股份超40%,是典型实际控制人。该公司所在的在线视频领域也属外资禁入领域,创始人很有可能会被迫减持股份。

  VIE架构的调整不仅影响的是VIE企业,还有大批投资机构,及酝酿投资的产业资本。多位业内人士向腾讯科技证实,内部正密切关注外资法规进展,静候细则出台以应对。

  VIE架构或失去吸引力

  所谓可变利益实体,即“VIE结构”,也称为“协议控制”,为企业所拥有实际或潜在经济来源,但企业对此利益实体无完全控制权,此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。

  征求意见稿一方面规定,受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者;另一方面规定,外国投资者受中国投资者控制的,其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

  大成律师事务所律师吴家雄对腾讯科技分析咨询意见稿的精髓时表示:

  1、如外国投资者最终为中方控股的,则该外国投资者可以被认定为中国投资者,可以继续通过VIE架构经营境内对外资有限制的业务;

  2、如外国投资者并非中方控股,但中方通过董事会等方式可最终控制该外国投资者的,该外国投资者可被认定为中国投资者,可继续通过VIE架构经营境内对外资有限制业务;

  3、如外国投资者最终为境外主体控制的,那么该外国投资者不能被认定为中国投资者,仅可以在许可外商投资的范围之内通过VIE架构从事境内业务。

  吴家雄说,外国投资者原先通过VIE架构经营ICP业务(外资不得控股),在新法律下,该外国投资者须向中方让出控股权,方可继续经营。

  这对于有人民币及美元基金暂时影响较小。但美元基金投资的公司拟境外上市就有影响。

  如ICP业务外资不得持股超51%,意味着中方须持有51%以上,外方投资基金及公众投资者合计不得超过49%,就对中方减持有影响,减持后,如外方超51%,则违反法律规定。

  这带来的直接影响是,这类型股票可能会被投资者抛弃。海外股票市场中游戏规则是,如果有人股权投票权比现有控股股东多,投票权多的人就可控制股东会和董事会,从而经营公司。

  征求意见稿规定,如不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可经营中国政府禁止经营领域。如国外投资者控股这家公司,将导致公司无法经营,这将破坏企业生存环境。

  部分企业生存环境可能面临恶化,首先,外资无法并购这些创业企业,其次,上市市场环境和投资者信任环境被破坏,使这些企业将无法很难利用VIE架构的优势吸引外国投资者。

  欲推动企业转为内资架构

  VIE架构并非是临时的存在,新浪是第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,此后,VIE架构就成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。

  若非当初支付宝VIE风波,VIE架构也不能如此为人所知。VIE架构绕过了中国政府禁止外资进入的管制领域,也促进中国科技行业发展,但其仍长期处于灰色地带。

  百度CEO李彦宏曾建议取消VIE架构的民营企业投资并购、资质发放等方面政策限制。其以国内投资并购领域为例,企业投资并购对象为年营业额4亿元人民币以上企业时,需按规定向商务部申请经营者集中审查,一旦涉及VIE问题均无法被正常受理。

  李彦宏认为,以VIE结构在海外上市,已成民营企业获取融资重要途径。在投资并购审查、牌照发放等方面,取消对VIE结构企业的限制,给予完全的国民待遇。

  对于敏感领域,相关部门应尝试对企业实际经营权和控制权均为中国自然人掌握的VIE企业开放,或采用“新人新办法、老人老办法”原则,逐步梳理不同类型VIE结构企业。

  一定程度上,商务部遵循李彦宏提出的VIE结构实际控制人规则,其征求意见稿特别提到:

  认定控制某一企业的标准,除具有股权、董事会股东会控制权外,也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

  第二十五条还明确,只要外国投资者直接或间接持有境内企业股份、股权、财产份额或其他权益、表决权,该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,国务院另有规定的除外。

  征求意见稿将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。

  分析人士指出,这一法则的好处是,给了百度、阿里这些VIE架构企业国民待遇,破除了很多不必要的壁垒,使得其可以更好的在国内开展业务,更好提供就业。

  这一法规也可能误伤企业,如优酷,创始人古永锵是中国香港公民,在优酷上市时他的股份超过40%,是典型的实际控制人。在新的法规之下,优酷的模式会显得更不合规。

  上海大邦律师事务所合伙人游云庭认为,若法规正式实施,中国互联网竞争的失败者也会少一条退路——卖给国外上市公司。易趣卖给eBay,卓越卖给美国亚马逊,艺龙卖给Expedia。

  游云庭认为,这些难以计数的海外公司投资或并购很有潜力发展期中国VIE架构公司,其本身经营往往比国内企业更规范,员工福利待遇更好,商业模式更健康,本来他们有望成国内企业的标杆,若征求意见稿规定成法律,他们中大部分也将无法继续经营企业。

  其理性判断是,中国政府向来务实,不会一下子就对现行制度做大颠覆性改动,征求意见稿规定在成法律之前将被很大程度进行修改,不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。很多国外投资者控制的VIE架构企业改为合资公司经营,追求在国内上市。

  VIE结构调整会带来多大影响?暂时没人说得出,不过,包括北极光创投合伙人姜浩天、某以VIE架构在海外上市公司CFO均明确表示,已找律师咨询投资法影响,等待细则出台。

  一位BAT企业的投资人士对腾讯科技表示,已密切注意到VIE架构管理的意见稿。“VIE已是很坏的情况,还能坏到哪里去,我们有人民币基金,也有美元基金,好的项目都可以投。”

  一位美元基金投资人则表示,其基金主要以跟投为主,不作为实际控制人,应该不会对投资有影响。其同时表示,调整VIE架构是个复杂庞大的工程,政策应该不会那么快落实。

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